Cabe mais um?

Nossas prisões estão superlotadas. Com a 4ª maior população encarcerada do mundo¹Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Junho de 2014, p. 12. Disponível aqui. (embora estejamos em 5º em população) e um déficit de mais de 200 mil vagas²Idem, p. 23, algo deve ser tornado óbvio: estamos prendendo gente demais. E a culpa é de muita gente – o Legislativo criminaliza mais e mais condutas, o Judiciário – com auxílio do Ministério Público – prende mais e mais indivíduos, e o Executivo, através da ação repressiva das polícias e do parco investimento em políticas públicas construtivas, indispensáveis à diminuição da criminalidade, certamente não ajuda. Todos os poderes parecem harmonizar-se para meter cada vez mais gente na cadeia – e é válido ressaltar que 41%³Idem, p. 12. delas nem ao menos sofreu condenação, sendo mera vítima da conjugação de um Estado (seletivamente) punitivista com a falta de garantias palpáveis contra a prisão processual em nosso sistema criminal.

Agora, o que proponho aqui é um exercício mental: e se não pudéssemos prender mais gente do que nossas prisões conseguem comportar?

Antes, uma explicação: hoje, se você é condenado, seja provisoriamente ou após trânsito em julgado⁴No -infeliz- entendimento atual do STF, é possível o cumprimento da pena imediatamente após decisão condenatória em 2ª instância, independente da pendência de eventual recurso aos tribunais superiores. Em uma realidade em que cerca de 1/3 das prisões decretadas em tribunais locais são revogadas pelo STF, isso implica em admitir mais milhares de inocentes à prisão, e pré-julgar a culpabilidade de outros milhares. e não há vagas na instituição prisional a que você é enviado⁵O que não é difícil de acontecer – vide p. 39 do relatório INFOPEN., exige-se que você cumpra sua pena mesmo assim. Não existe, legalmente, a ideia da liberdade por falta de vagas em estabelecimentos prisionais, pois este simplesmente não é um fator a ser considerado na decretação de uma prisão: se presentes os requisitos legais e convencido o juiz, decreta-se a prisão. Na falta de vagas, simplesmente joga-se o cidadão nos buracos insípidos que são as prisões brasileiras para cumprir sua pena. Superestrutura codificada na Constituição Federal, no Código Penal, e diversos outros diplomas legais e materializada na vontade ativa do Estado em “combater o crime”, o poder-dever punitivo estatal é considerado inquestionavelmente superior ao direito a uma existência digna, estabelecido, por exemplo, na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e também na Constituição Federal⁶Não que a defesa a tal direito dependa da existência de diplomas legais fracamente obedecidos pelo Estado: o respeito à dignidade humana deveria ser bom senso. Em outras palavras, aceita-se a degradação, humilhação e violência física e psicológica a seres humanos para que seja cumprida a “lei“. Se afirmar que razão principal para a aplicação da lei é a manutenção da lei parece circular, é porque é.

Dito isto, voltamos à pergunta inicial: quais seriam os efeitos, nos três Poderes da República, de um cumprimento fiel (e portanto forçado) da liberdade por falta de vagas? Por exemplo, e se, do dia para a noite, o Brasil celebrasse um acordo internacional ou aprovasse emenda constitucional que determinasse exatamente isto:

Na ausência de vagas disponíveis no sistema prisional, o condenado à prisão em qualquer regime, ou mesmo provisória ou temporariamente, deverá aguardar em liberdade até que, e se, forem disponibilizadas vagas.

Pelo bem da segurança jurídica, pode-se vislumbrar ainda o estabelecimento de um prazo, talvez proporcional à pena final decretada, após o qual a sentença prescreveria e o indivíduo não mais pudesse ser preso. No caso de prisões temporárias ou provisórias, haveria mera ineficácia da decisão, sem produção de efeitos alguma.

Fiat justitia et ruat caelum?

(faça-se justiça, embora desabem os céus?)

Comecemos, então, pelo Judiciário, já frisando: se leis são criadas pelo legislador, sua aplicação depende da atuação de juízes e de membros do Ministério Público, que representam (quase) sempre o polo ativo nesse tipo de processo. Tais papéis, recentemente mais destacados pela mídia⁷Vide a atenção garantida ao juiz Moro e aos membros do MPF como Rodrigo Janot, na cobertura da operação Lava-Jato., não devem ser subvalorizados. Ainda, embora a lei determine que o Estado possui o que se chama de poder-dever punitivo, isto é, a ideia de que o Estado é o único detentor da faculdade de punir crimes (poder) e, ao mesmo tempo, possui obrigação de fazê-lo (dever), a realidade é outra: o juiz (teoricamente isento, neutro e sem atuação ativa), possui larga margem de escolha ao decidir, e só pode fazê-lo após atuação do Ministério Público. Por sua vez, o MP pode “escolher” se deseja, ou não, aceitar queixas-crime e dar início a processos penais. Há, sem dúvida, uma dose de discricionariedade na aplicação cotidiana da lei penal. É assim que tribunais e promotores, e não apenas deputados eleitos, são também (ou mais) diretamente responsáveis pelo estado deplorável de nosso sistema criminal. Ou seja, a atuação do MP e do Judiciário não é de mera aplicação da lei abstrata ao caso concreto, mas também de orquestramento da lei penal com garantias constitucionais e convencionais, sobretudo as que versam sobre direitos humanos.

Com uma hipotética vedação à prisão em caso de falta de vagas, tanto no Judiciário quanto nos outros Poderes, poderíamos ter resultados positivos ou negativos, dependendo da disposição do Estado, como um todo e em harmonia interna, em implementar políticas públicas de qualidade, ou da falta de tal disposição. Na Justiça, o cenário negativo seria simples: bastaria a Justiça continuar trabalhando como está, e decretando prisões sem levar em conta seus efeitos. De forma mais positiva, entretanto, poderia ser observada uma diminuição no ritmo de aprisionamento, com juízes pensando duas vezes antes de decidir pelo isolamento carcerário. Durante a fase investigatória ou processual, poderíamos observar o uso mais frequente de medidas cautelares alternativas à prisão: tais medidas, introduzidas pela Lei 12.403/2011, que alterou o Código de Processo Penal, dão ao juiz uma gama muito mais variada de medidas cautelares⁸Medidas cautelares, no processo penal, são medidas que restringem direitos do acusado/investigado, e que têm por intuito (e limite) a proteção do próprio processo – por exemplo, caso haja indícios de que o acusado está destruindo provas ou ameaçando testemunhas. que apenas a prisão temporária/preventiva, como restringir a frequentação de locais específicos, o monitoramento eletrônico, vedar o contato com determinadas pessoas, ou a obrigação de recolhimento domiciliar noturno. A possibilidade de aplicação de tais medidas, além de conferir mais opções ao juiz, evita a prisão desnecessária. É mais propocional, por exemplo, decretar que um acusado de participar de corridas ilegais permaneça recolhido durante à noite, o que dificultaria sua participação nesse tipo de evento, do que imediatamente prendê-lo.

Hoje, mesmo quase cinco anos após sua criação, a aplicação de medidas cautelares alternativas à prisão ainda é tímida, em parte por inépcia do Executivo, responsável por adquirir equipamentos de monitoramento em número suficiente, mas também em parte pela resistência de juízes conservadores, em especial aqueles de 1º grau⁹Vide relatório do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD) SOS Liberdade.. É imprescindível que isso se altere: prender indivíduos por tempo indeterminado e sem julgamento é uma afronta à presunção de inocência – sem ela, estamos à revelia da vontade particular deste ou daquele juiz. Poderíamos, ainda, observar mais decisões decretando prisões em regime aberto ou semi-aberto, quando cabíveis. Idealmente, veríamos mais absolvições com base no princípio da insignificância e, ainda, mudanças jurisprudenciais que avaliassem a corretude política, moral e legal da criminalização das drogas. Tudo isso seria seria resultado de um processo de maior aproximação entre o Judiciário e os efeitos de suas decisões: ao decretar uma prisão, poucos juízes levam em conta o estado deplorável do sistema prisional brasileiro – prenda-se, diz o juiz, ainda que não haja como. Uma decretação de prisão que não produzisse efeito algum e, pelo contrário, deixasse um “criminoso condenado” andar livre, causaria mais insatisfação popular e sensação de impunidade que uma absolvição bem feita, o que poderia forçar promotores e juízes a adotar uma posição mais próxima da realidade, que respeite direitos humanos básicos e não se feche sobre a aplicação cega – e muitas vezes legalmente estúpida – da letra da lei.

O legislador

O Congresso Nacional, hoje o mais conservador desde 1964, enfrentaria grandes dificuldades para aprovar alternativas à política de encarceramento em massa adotada no Brasil, embora seja, dos três poderes, aquele com maior espaço de atuação. Dentre as infinitas mudanças legislativas positivas, que visam à diminuição da população carcerária, podemos incluir a já citada descriminalização das drogas e de várias outras condutas inócuas, aumento das garantias processuais penais, com mecanismos que garantissem e incentivassem seu respeito, eliminando, por exemplo, a possibilidade de decretação de prisão preventiva para “garantir a ordem pública” (art. 312 do CPP), expressão discricionária fonte de frequentes atentados à presunção de inocência. Dados do Instituto de Defesa do Direito de Defesa (IDDD)¹⁰Vide relatório “SOS Liberdade”, disponível aqui. mostram que a garantia da ordem pública, muitas vezes fundamentada com base em antecedentes criminais dos acusados (muito embora a reincidência não constitua motivo legal para decretação de prisão preventiva), é um argumento muito mais comum do que as outras motivações válidas para que se opte pela prisão preventiva (a saber, a manutenção do processo e o perigo de fuga), refletindo uma cultura jurisprudencial que antecipa o juízo de culpa da sentença para o estágio processual ou investigatório. Como exposto no relatório do instituto “SOS Liberdade”, p. 46.:

Dada a imprecisão do conceito de ordem pública, a decretação da prisão provisória sob esse exclusivo fundamento viabiliza a excessiva banalização da prisão preventiva em nosso país, na medida em que permite ao juiz moldar seu discurso para a utilização desse fundamento legal em toda e qualquer circunstância concreta.

Outra importante nuance levantada no mesmo relatório, e que também poderia ser de atenção durante as reformas legais de nosso cenário hipotético, diz respeito à natureza do modelo policial adotado com predominância no país:

O modelo policial ostensivo em detrimento do investigativo (apenas 4% das prisões foram feitas pela Polícia Civil, o restante pela Militar) explica o fato de a população carcerária ser composta por pequenos infratores, sendo um quarto dos presos moradores de rua, pessoas que, se já viviam em situação de miserabilidade plena antes da prisão, são expelidos para a rua tempos depois, sem qualquer amparo, produzindo um círculo vicioso patrocinado em grande parte pelo descaso estatal. Não é raro, ainda, o juiz aplicar a fiança como alternativa à prisão, decisão nada condizente com a precária situação socioeconômica destes presos. ¹¹ “SOS Liberdade”, p. 52.

De fato: a investigação é papel das polícias civis.¹²Vide art. 144, § 4º da Constituição. Com o perdão da expressão, a atuação das PMs se limita à repressão de crimes óbvios. E não poderia ser de outro jeito: o papel da PM¹³Vide § 5º do mesmo artigo. é garantir a “ordem pública”, ou seja, atender a chamados de emergência, crimes em flagrante, etc. A PM não serve, e nem foi criada, para investigar esquemas criminosos complexos, analisar pistas, e muito menos perseguir corruptos. Pedir o fim da PM é, também, pedir que reconsideremos se essa separação em “polícia de repressão” e “polícia de investigação” faz sentido.

Entretanto, na falta de colaboração dos outros poderes, e principalmente em caso de má vontade legislativa, é possível que fossem introduzidas mudanças grosseiras e cegas, que facilitassem a construção de prisões, exigindo menos requisitos para o funcionamento de centros de detenção e que passassem por cima do conceito de “superlotação”, por exemplo permitindo que o número de vagas de instituições fosse “elástico”, dando maior autonomia para que os diretores decidissem sobre o funcionamento interno das mesmas, etc. Tal autonomia existe desde hoje, ou ao menos é o que sugere o relatório INFOPEN: muitos estabelecimentos prisionais recusaram-se a fornecer os dados para a pesquisa realizada pelo Ministério da Justiça, e o Estado de São Paulo não forneceu informação alguma para o relatório. O sistema penitenciário nacional, além de ir na contramão da tendência rumo à transparência pública e governo aberto, parece simplesmente não conhecer a si próprio e a seus custodiados. A partir dos dados que já temos, e na ausência de dados mais precisos, podemos apenas supor que a situação real é ainda pior que a relatada.

A culpa é da Dilma?

O Poder Executivo, sobretudo em nível estadual, como executor de políticas públicas por excelência e ao qual está submetido o principal aparato de repressão estatal – a Polícia Militar -, possui um enorme campo de atuação em um cenário do tipo. Tal proibição seria uma ótima oportunidade para rever o treinamento, organização interna e atuação cotidiana das polícias militares, entidades retrógradas herdadas da Ditadura Militar. Embora uma mudança mais drástica e importante – a própria desmilitarização das polícias – tenha que se dar por meio de emenda constitucional e, portanto, deva partir do Legislativo, governadores pelo país têm plena capacidade de controlar suas polícias, e criar mecanismos para fiscalizar e coibir seus abusos, bem como incentivar uma cultura interna que veja o cidadão – e mesmo o cidadão mais flagrantemente criminoso – como um ser humano, e não como um inimigo a ser combatido.

Evitar que pessoas cometam crimes em primeiro lugar deve ser um objetivo reforçado. O investimento forte em educação e outras políticas públicas, sobretudo em áreas de baixa renda, para dar um exemplo óbvio, é algo que deve passar a ser levado a sério. Mas isto também passa pelo papel político do Executivo (e aqui falo especialmente do Federal), que poderá, e deverá, exercer influência ou pressão sobre o Legislativo para a aprovação de reformas urgentes de que tratei acima. O Governo Federal, em geral preocupado com os assuntos oh-tão-superiores relativos à economia ou ao desenvolvimento da nação (se não com apenas se manter lá, como hoje), raramente se posiciona de maneira contundente em relação a reformas sóciopolíticas urgentes e cuja necessidade é praticamente consenso, como o fim da guerra às drogas e a desmilitarização da PM. Em verdade, as escolhas de líderes que nos são oferecidas preferem se manter, se não ativamente favoráveis ao status quo, em um desconfortável silêncio e omissão frente à violência cometida pelo Estado.¹⁴Vide, assim, a única declaração que encontrei de Dilma sobre drogas, datada de 2010, e em que ela apresenta postura covarde e omissiva em relação ao assunto. Da mesma maneira, o candidato de oposição Aécio Neves, em 2014, ao dizer que este assunto não é prioridade para o país, que não teria nada a ganhar com isso.

Ainda que seja possível que, ao menos a curto prazo, fosse necessário construir mais centros de detenção, é difícil conceber tal cenário se implementadas as mudanças sugeridas aos três poderes neste artigo: apenas a descriminalização das drogas tem o potencial de aliviar cerca de 30% da população prisional, só para dar um exemplo. Mas, como sempre, podemos imaginar a saída “mais fácil”, e para o Executivo, assim como para o Judiciário, a reação mais básica – isto é, mais estúpida – seria agir como agimos agora: com repressão, violência, e punição. Uma polícia mais violenta poderia intensificar – até mesmo com o apoio de parte da população – a atuação dos infames esquadrões da morte, tornando em capitais penas que de outra maneira não seriam cumpridas por falta de vagas. É a incapacidade estatal gerando violência estatal. Alguém sentiu o cheiro de circularidade de novo?

De volta à realidade

Tudo isso, é claro, são apenas suposições. Não temos, infelizmente, nenhum mecanismo que impeça a prisão de indivíduos quando simplesmente não há vaga para que ele ocupe. Continuamos a prender indiscriminadamente, lotando nossas prisões. A Lei de Drogas aumentou em 339% o número de presos por tráfico desde 2006. Nossas polícias continuam enxugando gelo e reprimindo, sobretudo, a população preta, pobre e periférica, com o aval dos Ministérios Públicos e do Judiciário. Legisladores e chefes do Executivo, preocupados com a reeleição e com índices de aprovação, permanecem omissos a tais questões. Obviamente, há exceções em todos esses casos – mas seria bom, mesmo, se a exceção virasse a regra.

Após toda a violência cometida pela humanidade contra si própria e através da figura do Estado (em especial no séc. XX) e após todo o refinamento ideológico, científico e filosófico de lá até agora, seria de se esperar que já teríamos superado a ideia de castigos violentos e desumanos a criminosos, e que já teríamos descriminalizado condutas puramente auto-lesivas e cuja repressão causa mais problemas do que seu próprio uso. Entretanto, em pleno 2016, nossa justiça permanece cega aos fatos.

Argumentar pela liberdade por falta de vagas não se trata de clamar por impunidade ou fazer apologia ao crime, mas sim de pedir que a dignidade de seres humanos seja respeitada, e de criar reais incentivos para que o Estado repense sua atuação como repressor e aplicador da justiça. Trata-se de defender a humanidade de alguns dos mais maltratados membros de nossa sociedade, de defender o enorme valor da autodeterminação individual, hoje tolhida por uma legislação opressora e moralista, de defender a ideia de um país melhor para todos.