Direito, definições e martelos

Para que palavras sejam úteis para a comunicação, é preciso que emissor e receptor tenham um mínimo de acordo quanto ao significado trazido por elas. Para que eu e você possamos pensar no mesmo conceito ao ouvir a palavra “carro,” é preciso que ambos façamos mais ou menos a mesma ligação entre a palavra “carro” e a ideia de um carro (veículo de quatro rodas, etc.). Se isso já pode ser complicado com carros¹Países diferentes podem pensar em um carro “genérico” muito diferente a depender de seu nível econômico – comparar Cuba com a Europa, nesse quesito, por exemplo., a situação só piora quando começamos a falar de conceitos abstratos e impossíveis de medir, pesar, ver, tocar, jogar e balançar na cara dos outros. Este é o caso do Direito.

A priori, antes de qualquer interpretação, “Direito” é apenas mais uma palavra, que pode se referir a uma série de coisas diferentes a depender do contexto, da intenção de quem a usa, etc. Comumente, podemos (de forma arriscada) dividir os usos dessa palavra²É claro que estou tratando a palavra “Direito” como totalmente diferente da palavra “direito” (p. ex. em “eu tenho direito à liberdade” ou “eu conheço meus direitos!”), embora haja uma conexão óbvia entre ambas. em dois tipos de definição principais: descritiva e normativa.

Duas definições

A depender de utilizarmos uma definição descritiva (“o que o Direito é” no plano material, fático, na realidade palpável) ou normativa (“o que o Direito deve ser,” como conceito abstrato ou ideal), é possível chegar a duas conclusões radicalmente distintas sobre sua relação com a justiça, a lei, e o Estado em que vivemos, podendo concluir que vivemos em um Estado de Direito, mas injusto, ou, pelo contrário, que não vivemos em Estado de Direito algum.

Admito que, colocada desta forma, parece uma questão puramente terminológica e até mesmo boba: “ok, podemos descrever o Direito e falar como ele deveria ser.” Mas, como pretendo argumentar, não só a própria distinção entre as duas “definições” pode ser desnecessária, como as próprias “definições” normativas podem criar mais problemas que soluções.

Podemos adotar uma definição descritiva (ou “empírica”) do Direito, ou seja, buscar descrever o Direito na materialidade, e desnudar suas relações de poder e subordinação, a atuação do Judiciário que julga de forma frequentemente desprendida da ideia de justiça,³Ainda que petições e decisões insistam em pedir o que quer que seja por medida de “J U S T I Ç A ! ! !“, sem economia nas exclamações. do Executivo que controla forças policiais violentas, e do Legislativo formado por indivíduos que não representam efetivamente a população (e que são frequentemente incapazes), em suma, a atuação do Estado brasileiro; buscar descrever o Direito que ampara a concentração ilegítima da propriedade, que tributa desproporcionalmente os mais pobres, o Direito que frequentemente mais oprime que auxilia, que mais cria problemas que resolve, em suma, o Direito que é injusto: se assim considerarmos o Direito, não é possível associá-lo de nenhuma forma “lógica” ou “necessária” com qualquer ideal de justiça, pelo simples fato de que o Direito também cria injustiças.

Devo ressaltar que ver o Direito desta forma não equivale a adotar uma posição positivista (embora isso fosse possível), nem tampouco identificar o que é Direito com o que é lei. Na verdade, para que o Direito (“empírico”) se desvincule da lei, basta que qualquer decisão aja de forma contrária à lei:⁴Muito embora a própria definição de “contrário” ou “de acordo” com a lei seja, em última instância, algo definido pelo próprio Direito, ao delegar tal julgamento a determinados atores, como os ministros do Supremo Tribunal Federal). se determinada lei afirma que deve-se fazer isso e não aquilo, e um agente público, pretendendo se apoiar sobre qualquer autoridade que a lei lhe invista, faça aquilo, e não isto, temos aí um exemplo do Direito (na figura do agente público) agindo contra a lei. Eis o que ocorre em um Judiciário (que maior materialização do Direito nesta visão que o poder julgador?) que frequentemente falha em efetivar direitos legalmente garantidos, como a liberdade sem condenação.⁵ Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN Junho de 2014, p. 23. Disponível aqui. Eis o que ocorre quando um processo de impeachment prossegue produzindo efeitos a despeito de ser juridicamente controverso.⁶Embora, pessoalmente, eu prefira adotar uma visão quase positivista para explicar coisas como essa, ou seja, creio que o processo de impeachment em curso corre dentro do “Direito” vez que estão sendo cumpridos os ritos e trâmites legais-burocráticos de praxe. Em uma segunda reflexão, esta definição acaba por equivaler a prática e, em especial, o cumprimento do Direito à execução de um ritual – trata-se de uma definição completamente independente da vontade interna dos atores envolvidos, e, claro, moralmente nula. Digressões.

Ao enxergar o Direito como um fenômeno da vida real e concluir que não há relação de dependência necessária ou lógica entre Direito e justiça, não se está a dizer que o Direito (como fenômeno observável, etc.) não deva ser relacionado à justiça, não deva ser orientado a resultados mais razoáveis, racionais, objetivos, imparciais, enfim, justos. A conclusão da visão descritiva não é o riso cínico que diz, rindo, “Direito não tem nada a ver com justiça, e todos fazem o que quiser contanto que sigam as leis,” mas que diz a mesma frase como uma constatação sobre uma realidade infeliz.

Já uma visão normativa também está preocupada em definir o Direito. Contudo, ela não olha para o Direito “palpável” como faz a definição descritiva, mas para o Direito como conceito abstrato. Uma definição deste tipo pode afirmar, por exemplo, que o direito é uma “prática social logicamente orientada à justiça,” como faz José Reinaldo de Lima Lopes,⁷LOPES, José Reinaldo de Lima. Aula inaugural. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, v. 110, p. 907-917, may 2016. ISSN 2318-8235. Disponível aqui. pelo que é possível concluir que não há propriamente um “estado de Direito” se vivemos em uma “situação enormemente injusta.” Ou seja, não é somente que visões normativas usam, de forma confusa, o mesmo verbo – “o Direito é” – querendo se referir ao que o Direito deveria ser, mas que propõe uma definição que visa exprimir julgamentos morais ou de valor sobre os candidatos ao título de “Direito”. Aqueles sistemas que não satisfizerem a tais e quais requisitos – em geral, que visam ligá-lo a alguma ideia de justiça, democracia, etc. – simplesmente não são Direito: são alguma outra coisa estranha, ruim, autoritária, que se autodenomina Direito, que se organiza como o Direito, mas que, de alguma forma, não o é.

Definições e utilidade

O maior problema de “definições normativas” do Direito, em especial as que o associam a ideais de justiça, é que criam um “padrão moral” alto demais para que um sistema legal/político seja considerado Direito: se só pode ser chamado de Direito um sistema que é “justo,” o que são todas as democracias ocidentais que, vivendo sob o “império da lei,” ainda demonstram flagrantes injustiças? Alçar a definição de Direito a algum ideal imaterial de justiça ou bondade é não só esconder a realidade de um Direito injusto, como também pressupor que há, de alguma forma, como criar um Direito plenamente justo, se ao menos tentarmos o suficiente – algo que, sustento, é impossível.⁸Se considerarmos o Direito como algo minimamente similar ao nosso, isto é, de acordo com a definição formal (e não a substantiva) de “império da lei”: um sistema com leis publicamente declaradas, anteriores, certas, gerais, e aplicáveis a todos. Escondem o fato de que o Direito não passa de uma ferramenta que, como tal, pode ser usada para criar justiças e injustiças, mas não é, jamais, a mesma coisa que justiça. Pelo contrário: um sistema em que o “império da lei” é perfeitamente aplicado inevitavelmente causará injustiças.⁹Vide, por exemplo, o caso descrito em Is Justice Compatible with the Rule of Law? de Adam Allouba.

É criar uma ficção que obscurece o fato de que qualquer Direito, por mais “justo” que possa ser, é, ainda, imposto (dado que, obviamente, nenhum de nós concordou em obedecê-lo por trás de um “véu de ignorância” Rawlsiano e tampouco assinamos qualquer “contrato social”), sem qualquer caráter divino, transcendental, ou indispensável à espécie humana.

O que nos traz de volta à questão sobre definições e utilidade. Se nenhum sistema legal existente na realidade é capaz de atingir satisfatoriamente certas definições normativas de “Direito,” e se pode mesmo ser impossível fazê-lo (como sustento), de que servem tais definições? Se a intenção de tais definições, mais que criar um padrão inatingível, é de orientar o Direito à Justiça, por que não começar identificando as próprias limitações do Direito em efetivar a Justiça? Por que não separar adequadamente ambos os conceitos, de forma a deixar o mais clara possível a frequente incompatibilidade entre eles? Apenas garantindo ao Direito e às leis o respeito que merecem – qual seja, o mesmo respeito que devemos a um martelo ou a uma chave de fenda – e reconhecendo-os como as ferramentas que são podemos ser honestos sobre como são frequentemente mal utilizadas e voltadas apenas para a manutenção de situações injustas. Da mesma forma, também é reconhecer que, como qualquer ferramenta, não há qualquer razão para utilizá-la quando ela perde sua utilidade. Se a utilidade da Lei é em garantir a Justiça em suas mais amplas definições, a partir do momento em que uma lei é injusta (ou, mais ainda, se não promove a Justiça), não há por que obedecê-la. Tudo isso não não é novidade: nos anos 60, Martin Luther King Jr., sustentava a mesma posição ao afirmar:

Pode-se perguntar: “Como você pode defender que quebremos algumas leis e obedeçamos outras?” A resposta se encontra no fato de que há dois tipos de leis: justas e injustas. Eu seria o primeiro a defender a obediência a leis justas. Tem-se uma responsabilidade não apenas legal, mas moral, de obedecer a leis justas. Da mesma forma, tem-se uma responsabilidade moral de desobedecer leis injustas.“¹⁰Tradução livre de trecho da “Carta de uma prisão de Birmingham,” escrita por King em 16 de abril de 1963.

Pode parecer óbvio. Contudo, essas ainda me parecem reflexões importantes em tempos de crise política, impeachment, e desilusão, vez que tenho a impressão que muitos de nós ainda se apegam à lei (e à Constituição, ao Direito, ao Estado) como um fiel se apega à cruz, crente de que irá salvá-lo. Fala-se em “golpe parlamentar,” e critica-se a atuação egoísta e imoral de homens cuja profissão consiste em agir de forma egoísta e imoral. Critica-se o aspecto pessoal da injustiça (a falta de “homens bons” nas rédeas da autoridade), ignorando que esta só foi possível por se apoiar sobre toda a estrutura da Lei (a própria existência de autoridade). A partir do momento em que reconhecemos que leis, o Estado, e qualquer governo só possuem a legitimidade que quisermos dar a eles; a partir do momento em que enxergamos seu caráter contingencial e jamais transcendental podemos, finalmente, ver o Congresso, os tribunais, a Polícia Militar, e todo o aparato institucional que sustenta a máquina estatal pelo que realmente são: martelos e chaves de fenda.